우리 민법 제840조는 재판상 이혼원인에 대하여 "부부의 일방은 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다."라고 규정하여 이혼사유를 한정하고 있습니다.
1. 배우자에 부정한 행위가 있었을 때
2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때
3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
5. 배우자의 생사가 3년이상 분명하지 아니한 때
6. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때
여기에서 중요한 사례와 판례들을 살펴보면,
(1) 배우자의 부정행위(제1호)
민법 제840조 1호 소정의 재판상 이혼사유인 부정한 행위라 함은 간통에 이르지는 아니하였다고 하더라도 부부의 정조의무에 충실하지 아니한 것으로 인정되는 일체의 부정행위를 포함하는 보다 넓은 개념으로 파악하여야 한다(대판 1993.4.9. 92므938). 민법 §840 1호 소정 부정한 행위라 함은 배우자로서의 정조 의무에 충실치 못한 일체의 행위를 포함하며 소위 간통보다는 넓은 개념으로서 부정한 행위인지의 여부는 각 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 이를 평가하여야 한다(대판 1963.3.14. 62다54 ; 동지 1992.11.10. 92므68).
고령이고 중풍으로 정교능력이 없어 실제로 정교를 갖지는 못하였다 하더라도 배우자 아닌 자와 동거한 행위는 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 것으로서 부정한 행위에 해당한다(대판 1992.11.10. 92므68
피청구인이 캬바레에 춤을 추러 갔다가 그 곳에서 다른 남자를 만나 알게 되어 친하게 되고 그 남자와 기차를 타고 대천에서 서울에 있는 피청구인의 집까지 동행한 사실만으로는 피청구인이 민법 제840조 제1호 소정의 부정한 행위를 한 것으로 단정할 수 없다(대판 1990.7.24. 89므1115).
민법 제840조 제1호 소정의 재판상 이혼사유인 배우자에 부정한 행위가 있었을 때라 함은 혼인한 부부간의 일방이 부정한 행위를 한 때를 말하는 것이므로 혼인 전 약혼단계에서 부정한 행위를 한 때에는 위 제1호의 이혼사유에 해당한다고 할 수는 없다(대판 1991.9.13. 91므85․92).
간통의 유서 … 부부가 가정불화로 인하여 일시 별거하다가 감정의 융화로 다시 동서를 계속하였을 지라도 이로써 부가 그 후에 탐지한 처의 간통을 유서하였다고 인정할 경험상의 법칙은 없는 것이다(대판 1955.7.28. 4288민상214).
(2) 악의의 유기행위(제2호)
① 악의의 유기 … 민법 제840조 제2호 소정의 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때라 함은 배우자가 정당한 이유 없이 서로 동거, 부양, 협조하여야 할 부부로서의 의무를 포기하고 다른 일방을 버린 경우를 뜻한다(대판 1986.5.27. 86므26 ; 1998.4.10. 96므1434).[김주수p.185․231․241, 이경희p.107, 가정법원사건의 제문제 재판자료 제101집 p.95․142․198․238]
악의유기를 부정한 사례
청구인이 공사현장 식당을 경영하면서 피청구인의 만류에도 불구하고 모든 경영을 그의 형수와 의논할 뿐아니라 식당에 있는 방에서 같이 기거하면서 외출, 여관출입을 같이 하는 등 그 관계를 의심받을 행위를 계속하고, 한편으로는 피청구인을 따로 형의 집에 살게 하면서 냉대하였기 때문에 피청구인이 가출한 것이라면 피청구인이 청구인을 악의로 유기한 경우라고 볼 수 없을 것이고, 피청구인이 위와 같은 청구인과 그의 형수와의 관계를 의심하여 불륜관계를 맺고 있다는 말을 가족들에게 퍼뜨렸다 하여 혼인관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄에 이르러 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우에 해당한다고 보기도 어렵다(대판 1986.5.27. 86므26).
피청구인이 청구인을 버리고 근 8년간 자식들의 집에 전전하게 된 내면적인 원인이 청구인의 주벽과 사업실패로 인한 가정파탄 때문이고 30여년간 피청구인과 살면서 6명의 자녀를 낳고 손자까지 본 청구인으로서 좀더 적극적으로 피청구인을 이해하고 설득하여 원만한 가정생활을 이루도록 하여야 함에도 자식들의 집으로 전전 생활해 온 피청구인을 찾아보지도 않고 자식들에게 연락하지도 아니한 것은 청구인이 남편으로서의 소임을 다하지 못한 처사라 할 것이어서 피청구인이 청구인의 곁을 떠나 자식들의 집으로 전전한다는 것만으로는 피청구인이 청구인을 악의로 유기하였다거나 이로 인하여 그들 사이의 혼인이 도저히 계속할 수 없을 정도로 파경 이르렀다고 볼 수 없다(대판 1986.8.19. 86므75).[김주수․김상용p.188]
악의의 유기라 함은 정당한 이유없이 배우자를 버리고 부부공동생활을 폐지하는 것을 말하는 바, 가정불화가 심화되어 妻 및 자녀들의 냉대가 극심하여지자 가장으로서 이를 피하여 자제케 하고 그 뜻을 꺾기 위하여 일시 집을 나와 별거하고 가정불화가 심히 악화된 기간 이래 생활비를 지급하지 아니한 것뿐이고 달리 부부생활을 폐지하기 위하여 가출한 것이 아니라면 이는 민법 제840조 제2호 소정의 악의의 유기에 해당할 수 없다(대판 1986.6.24. 85므6).[김형배p.1708, 지원림p.1642, 김주수p.188]
악의의 유기를 인정한 사례
남편이 정신이상의 증세가 있는 처를 두고 가출하여 비구승이 된 것은 악의의 유기에 해당한다(대판 1990.11.9. 90므583).[김형배p.1708, 지원림p.1642]
(3) 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받은 경우(제3호)
1) 민법 제840조 제3호 소정의 이혼사유인 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때라 함은 혼인관계의 지속을 강요하는 것이 참으로 가혹하다고 여겨질 정도의 폭행이나 학대 또는 모욕을 받았을 경우를 말한다(대판 2004.2.27. 2003므1890 ; 1999.2.12. 97므612 ; 1999.11.26. 99므180). [김형배p.1710․1716, 지원림p.1643․1645, 김주수p.189․192․201]
부당한 대우를 받은 것으로 볼 수 없다고 한 사례
가정불화의 와중에서 서로 격한 감정에서 오고간 몇 차례의 폭행 및 모욕적인 언사는 그것이 비교적 경미한 것이라면 이는 민법 제840조 제3호 소정의 심히 부당한 대우를 받았을 때에 해당하지 않는다(대판 1986.6.24. 85므6).[김형배p.1708, 지원림p.1642, 김주수․김상용p.189, 이경희p.107]
처가 혼인생활 중에 취득한 부동산을 남편 이름으로 등기하거나 남편이 어려운 생활환경 하에서 음주하여 부부싸움을 하게 되고 부부가 다투던 중에 다소 모욕적인 언사나 약간의 폭행을 한 사실이 있다고 하더라도 그것만으로 혼인관계의 지속을 요구함이 심히 가혹한 정도의 것이라고 할 수 없다(대판 1981.10.13. 80므9).[김주수p.189․194]
피청구인이 청구인의 친정에서 청구인을 구타하여 10일간의 치료를 요하는 상해를 입힌 것이 무정자증으로 생식불능이라는 검사결과로 인하여 충격을 받아 약간 신경질적이 된 피청구인을 포용하지 못하고 오히려 피청구인의 성적기능, 경제상태에 대한 불만을 이유로 이혼을 선언하고 친정으로 돌아가 버린 청구인을 찾아가 귀가를 종용하였으나 불응하므로 일시격한 감정으로 구타하여 일어난 결과라면 이 같은 사유만으로는 민법 §840 제3호 소정의 배우자로부터 감히 부당한 대우를 받은 경우에 해당한다고 볼 수 없다(대판 1982.11.23. 82므36).[김주수p.189․194]
재판상 이혼사유로 부당한 대우를 받은 것으로 인정한 사례
배우자의 결백을 알면서도 간통죄로 고소하고 제3자에게 거짓진술을 부탁한 행위가 재판상 이혼사유에 해당한다고 본 사례 … 남편이 처와 제3자와의 관계가 결백함을 알면서도 처를 간통죄로 고소하고 위 제3자 등으로 하여금 간통사실 등에 관한 거짓진술을 하도록 부탁함으로써 혼인관계가 파탄에 이르게 하였다면 그 행위는 민법 제840조 소정의 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받은 때 또는 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때에 해당한다(대판 1990.2.13. 88므504․511).[김주수․김상용 p.190]
남편이 혼인 초부터 처가 아기를 낳을 수 없다는 트집을 잡아 확대를 하고 이혼을 요구하여 왔고 이에 응하지 아니하면 자살하겠다고 하면서 실제로 두 차례에 걸쳐 자살한다고 농약을 마시는 소동을 벌여 이에 견디다 못한 처가 집을 나와 친정에 복귀함으로써 부부 사이가 파탄에 빠졌다면, 이는 재판상 이혼사유인 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받은 경우에 해당한다(대판 1990.11.27. 90므484․491).[김형배p.1708, 지원림p.1643, 김주수p.189]
피청구인 남편과 그 시아버지는 청구인이 다소 저능하다는 이유로 피청구인들은 합세하여 청구인을 그의 친정으로 축출하기 위하여 피청구인 시아버지는 평소에 술만 먹으면 그 자부인 청구인을 친정으로 가라고 폭언을 일삼아 학대하므로서 부당한 대우를 하였고, 피청구인 시아버지는 밧줄로 청구인의 전신을 포박하여 놓고 다른 남자와 간통한 사실을 자백하라고 터무니 없는 누명을 씌워 전신을 구타하여 친가로 돌아가라고 강요하자 청구인은 분통한 나머지 농약을 마시고 자결하려고 까지 하였는데 피청구인 남편은 끝내 청구인을 그 친가로 끌고 가다시피하여 친가로 축출한 것은 피청구인들이 공동으로 청구인에게 위와 같은 학대를 한 행위는 민법 제840조 제3호에 배우자 또는 직계 존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때라는 이혼 원인 사유에 해당한다(대판 1969.3.25. 68므29).[김주수․김상용 p.190]
피청구인은 혼인 전에 사귀던 소외인을 못잊어 청구인을 학대하고, 7년간 청구인에게 아무런 이유없이 욕설과 폭행을 일삼아 오다가 나중에는 청구인이 10여일 동안 병원에 입원할 정도의 폭행을 가한 사실은 민법 제840조 소정의 재판상 이혼사유인 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받은 경우에 해당된다(대판 1983.10.25. 82므28).[김주수․김상용 p.190]
피청구인이 청구인과 혼인을 한 이후, 청구인이 지참금을 가지고 오지 아니하였다는 이유로 불만을 품고 계속 구타하여 상처를 입힌 일이 있을 뿐 아니라 청구인의 친가 아버지에게까지 행패를 부린 행위는 배우자 및 그 직계존속을 심히 부당하게 대우한 경우에 해당한다(대판 1986.5.27. 86므14).[김주수․김상용 p.189]
(4) 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받은 경우(제4호)
피청구인이 오랫동안 수모를 당하며 시어머니를 모시고 혼인관계의 원만한 상태의 회복을 위하여 노력해 온데 대하여 청구인이 불륜관계를 계속하며 협의이혼을 강요하며 욕설과 폭행을 하고, 시어머니 역시 피청구인의 다리를 깨물고 치마를 당기는 상태에서 이를 벗어나려고 시어머니의 머리채를 잡아당긴 피청구인의 소위는 시어머니의 학대와 불법한 폭행을 모면하기 위한 행위라 할 것이므로 이를 가지고 배우자의 직계존속에 대한 심히 부당한 대우나 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유가 피청구인의 귀책사유로 비롯되었다고 볼 수 없다 할 것이다(대판 1986.2.11. 85므37).[김주수․김상용 p.191]
오랫동안 행방을 모르는 남편의 행방을 알려고 시모가에 간 처에게 시모가 모설을 하며 머리채를 끌어 당기자 처가 돌발적으로 그 시모의 손등을 물고 가슴을 밀어 상해를 입혔다는 사실만 가지고서는 배우자의 직계존속에 대한 부당한 대우 또는 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유가 된다고 볼 수 없다(대판 1962.10.4. 62다445).[김주수․김상용 p.191]
피고는 폭행사실이 없음에도 불구하고 원고의 친정실모를 상대하여 폭행죄로 경찰서에 처벌을 요구하는 고소장을 제출한 사실을 인정할 수 있는 바 이는 배우자의 직계존속에 대한 중대한 모욕에 해당하므로 재판상 이혼사유가 된다(대판 1958.10.16. 4290민상828).[김주수․김상용 p.191]
존속친이 직계비속 또는 그 배우자에 대하여 감내할 수 없는 학대를 한 경우 피해자가 구조를 관에 호소하는 의미에서 고소를 하였다 하여 이를 곧 존속에 대한 중대한 모욕 또는 학대하고 할 수는 없다(대판 1959.5.7. 4291민상350).[김주수․김상용 p.191]
(5) 배우자가 3년 이상의 생사불명(제5호)
① 생사불명이란 생존도 사망도 증명할 수 없는 경우이고, 3년의 기산점은 생존을 추정할 수 있는 최후시점이 된다.
② 이 경우의 이혼재판은 공시송달과 결석재판절차에 따라 행하여진다.
③ 3년 이상 생사불명을 이유로 이혼판결이 확정된 경우에는 그 행방불명자가 생환하더라도 전혼(前婚)관계가 당연히 부활하는 것은 아니다(통설). 즉 실종선고에 의한 이혼해소의 경우와 다르다는 점을 주의하여야 한다.
(6) 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유(제6호) - 안날로부터 6월, 사유가 있는 날로부터 2년
“혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때”의 의미 … 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고, 그 혼인생활을 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말하며, 이를 판단함에 있어서는 혼인계속 의사의 유무, 파탄의 원인에 관한 당사자의 책임 유무, 혼인생활의 기간, 자녀의 유무, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장, 기타 혼인관계의 제반 사정을 두루 고려하여야 한다(대판 1987.7.21. 87므24 ; 1990.7.9. 90므1067 ; 동지 2000.9.5. 99므1886).[김형배p.1708, 지원림p.1641․1644, 김주수p.183․192]
6호 이혼사유의 판단사례
≪사실관계≫ 부부인 甲(男)과 乙(女)는 모두 대학원까지 졸업한 학력의 소지이나 결혼 이후 크고 작은 문제로 자주 다투면서 부부 및 고부 사이의 갈등이 계속되어 혼인관계가 그리 원만하지 않았다. 乙은 甲과 시어머니에 대한 누적된 불만으로 이유로 甲에게 이혼을 요구하였으나, 오히려 甲은 두 차례나 乙을 폭행하여 상해까지 입게 하였다. 이에 乙은 집을 나와 처가에 거주하며 이 사건 이혼소송을 제기하였고 거듭 재결합할 의사가 없음을 명백히 밝히고 있다.
≪원심판단≫ 피고(甲)의 모인 시어머니의 관여는 甲에 대한 관심과 애정이 다소 무리하게 표현된 것으로서 원고(乙)에 대하여 악의적으로 행한 것이거나 그로 인해 혼인생활이 불가능할 정도의 것은 아니라고 보이고, 시어머니가 원고에게 이혼사유가 될 만큼 부당한 행위를 하였다고는 볼 수 없으며, 피고가 원고에게 두 차례 폭력을 행사한 것은 잘못이기는 하나, 이는 원고가 미리 이혼을 위한 준비를 해 놓고 준비한 녹음기로 녹음을 시도하면서 피고의 답변을 유도하고 상스러운 용어를 사용하거나 피고가 듣기 싫어하는 뒷조사 문제를 재삼 거론하면서 피고를 자극하였기에 발생한 것으로 원고에게도 일정부분 책임이 있다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.
≪대법원판단≫ 설령 원심이 판시한 바와 같은 사정이 있다고 하더라도 상호간의 애정과 신뢰를 바탕으로 하는 부부 관계에 있어서 폭력의 행사는 어떠한 이유에서라도 정당화될 수 없고, 그 폭력 행사 이래 애정과 신뢰가 상실되어 회복할 수 없을 정도로 파탄되었고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 원고에게 참을 수 없는 고통이 된다고 볼 여지가 있는지의 여부를 따져 본 다음, 그러한 사정이 긍정되고 원․피고의 책임의 유무 및 경중을 비교하여 이혼을 청구한 원고에게 전적으로 또는 주된 책임이 있는 경우가 아니라면 원고의 이혼청구를 인용하였어야 할 것이다. 그리고 비록 피고는 일관하여 대화를 통해 원만한 가정생활을 계속할 의사를 밝히고 있으나, 원고가 이를 거부한 채 이혼의사를 굽히지 않고 있는 점 등을 종합해 보면 위와 같은 사정만으로는 원․피고 사이의 혼인이 파탄에 이르지 않았다고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 원심이 원․피고의 책임의 유무 및 경중을 가려보지도 아니한 채 원․피고 사이의 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 혼인생활을 강제하는 것이 원고에게 참을 수 없는 고통이 된다고 보기는 어렵다는 이유로 원고의 이 사건 청구를 모두 배척한 것은 이혼사유인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’에 관한 법리를 오해하였거나 이 점에 관한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다(대판 2005.12.23. 2005므1689).
성교불능
남편이 성기능이 불완전함에도 불구하고 이를 숨긴 채 그 처와 형식상 혼례식을 거행하고 젊은 부부로서 약 6개월간에 걸쳐 신혼생활을 하는 동안 한번도 성교관계가 없었다면 정상적인 혼인생활을 원하는 처로서는 정신상의 고통을 받았음이 사리상 당연하다(대판 1966.1.31. 65므65).[김형배p.1709․1728, 김주수p.193․253]
이혼사유가 되지 않는 경우1) 남편이 무정자증으로 생식불능이고 성적기능이 다소 원활하지 못하다는 사실만으로는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법 제840조 제6호 소정의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 해당한다고 보기 어렵다(대판 1982.11.23. 82므36).[김주수p.189․194]2) 심인성 음경발기부전증으로 인하여 일시적으로 발기불능 또는 삽입불능의 상태에 있다 하더라도 부부가 합심하여 전문의의 치료와 조력을 받는 경우 정상적인 성생활로 돌아갈 가능성이 있었다고 한다면, 그 정도의 성적 결함을 지닌 부에 대하여 혼인파탄에 대한 책임을 지울 수 없다(대판 1993.9.14. 93므621․638).[김주수p.194, 인권과 정의(2004년 3월) p.46]
처의 임신불능
처가 전자궁적출술의 수술 결과 임신불능이 되자, 남편이 종가의 종손임을 이유로 이혼을 주장하여 혼인 관계가 파탄에 이르렀다면, 그와 같이 된 데에는 출산불능이 법률상의 이혼사유로 되지 아니하는 이상 남편측에게 보다 더 큰 책임이 있다(대판 1991.2.26. 89므365․367).[김주수p.194]
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