법무법인 우리 청주변호사 김혜진

≪사실관계≫ 甲은 A의 과실에 의해 교통사고로 사망하였다. 甲에게는 부모 乙․丙과 처 丁이 있었으며, 丁은 임신 중이었다. 그런데 그 후 丁은 태아를 출산할 경우 결손가정에서 키우기 어려우리라는 우려와 남편의 사망으로 인한 정신적 충격 및 신체적 쇠약으로 고민 끝에 태아를 낙태하였다. A는 乙․丙과 丁의 상속분에 기해 손해배상액을 지급하였다. 이후 乙․丙은 丁이 낙태로 상속결격이 되어 자신들만이 제1순위 공동상속인임을 이유로 A를 상대로 전체 상속분에 해당하는 손해배상소송을 제기하였다.

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≪원심판결-광주고등법원 1991.11.29. 90나6889,6896≫ 낙태를 하면 민법 제1004조 제1호에 해당하는 경우가 있을 수 있지만, 상속결격제도의 중심적 의의는 개인법적 재산취득질서의 파괴 또는 이를 위태롭게 하는 데에 대한 민사적 제재라고 보아야 할 것이고, 그러한 이상 상속결격자라고 하기 위하여는 민법 제1004조 소정의 범죄를 범한 자의 고의 안에는 적어도 그 범행으로 말미암아 상속에 유리하게 된다는 인식도 함께 있을 것을 필요로 할 것인바, ① 위 丁은 1989.9.18. 甲과의 사이에서 잉태한 태아를 낙태하기는 하였지만, 이 범행은 위 태아를 출산할 경우 결손가정에서 키우기 어려우리라는 우려와 남편의 사망으로 인한 정신적 충격 및 신체적 쇠약으로 고민 끝에 이루어진 사실이 인정되고, ② 또한 위 丁이 낙태를 하지 아니하였다 하더라도 동인은 호주상속을 할 태아와 공동상속인이 되어 그 상속분은 1/2이 되고, 낙태한 경우에도 甲의 부모인 원고들과 공동상속인이 되어 그 상속분은 역시 1/2이 되므로, 그가 낙태죄를 범한 이유는, 그 범행으로 말미암아 자신이 재산상속에 유리하게 된다는 인식 없이, 오로지 장차 태어날 아기의 장래에 대한 우려 등에 기인하였으므로, 동인은 상속결격자에 해당한다고 할 수 없다.

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≪대법원 판결≫ 먼저 원심의 판시 중 태아가 호주상속의 선순위 또는 재산상속의 선순위나 동순위에 있는 경우에 그를 낙태하면 이 사건 당시 시행되던 민법 제992조 제1호 및 제1004조 제1호 소정의 상속결격사유에 해당한다는 부분은 옳다고 하겠다.

그러나 과연 위 민법 규정들 소정의 상속결격사유로서 ‘살해의 고의’ 이외에 원심이 판시한 바와 같이 ‘상속에 유리하다는 인식’을 필요로 하는지 여부에 관하여 살피건대, (1)우선 민법 제992조 제1호 및 제1004조 제1호는 그 규정에 정한 자를 고의로 살해하면 상속결격자에 해당한다고만 규정하고 있을 뿐, 더 나아가 ‘상속에 유리하다는 인식’이 있어야 한다고까지는 규정하고 있지 아니하고 있으므로, 원심의 판시는 위 규정들의 명문에 반하고, (2) 또한 민법은 ‘피상속인 또는 호주상속의 선순위자’(제992조 제1호)와 ‘피상속인 또는 재산상속의 선순위나 동순위에 있는 자’(제1004조 제1호) 이외에 ‘직계존속’도 피해자에 포함하고 있고, 위 ‘직계존속’은 가해자보다도 상속순위가 후순위일 경우가 있는바, 민법이 굳이 동인을 살해한 경우에도 그 가해자를 상속결격자에 해당한다고 규정한 이유는, 상속결격요건으로서 ‘살해의 고의’ 이외에 ‘상속에 유리하다는 인식’을 요구하지 아니한다는 데에 있다고 해석할 수밖에 없으며, (3) 그리고 민법 제992조 제2호 및 이를 준용하는 제1004조 제2호는 ‘고의로 직계존속, 피상속인과 그 배우자에게 상해를 가하여 사망에 이르게 한 자’도 상속결격자로 규정하고 있는데, 이 경우에는 ‘상해의 고의’만 있으면 되므로, 이 ‘고의’에 ‘상속에 유리하다는 인식’이 필요 없음은 당연하므로, 이 규정들의 취지에 비추어 보아도 그 각 제1호의 요건으로서 ‘살해의 고의’ 이외에 ‘상속에 유리하다는 인식’은 필요로 하지 아니한다고 하지 않을 수 없다.

그런데 원심이 상속으로 인하여 위 정에게 귀속되었다고 인정한 손해배상채권액 금 39,262,292원 가운데 금 28,467,929원 부분은, 위 정에게 그 지급을 명한 제1심 판결이 이미 확정되었으므로, 원고들로서는 위 김명자를 상대로 그 반환을 구할 수 있을지언정, 더 이상 피고에게 이를 구할 수는 없게 되었다(대판 1992.5.22. 92다2127)

원고가 본소의 이혼청구에 병합하여 재산분할청구를 제기한 후 피고가 반소로서 이혼청구를 한 경우, 원고가 반대의 의사를 표시하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원고의 재산분할청구 중에는 본소의 이혼청구가 받아들여지지 않고 피고의 반소청구에 의하여 이혼이 명하여지는 경우에도 재산을 분할해 달라는 취지의 청구가 포함된 것으로 봄이 상당하다고 할 것이므로(이때 원고의 재산분할청구는 피고의 반소청구에 대한 재반소로서의 실질을 가지게 된다), 이러한 경우 사실심으로서는 원고의 본소 이혼청구를 기각하고 피고의 반소청구를 받아들여 원․피고의 이혼을 명하게 되었다고 하더라도, 마땅히 원고의 재산분할청구에 대한 심리에 들어가 원․피고가 협력하여 이룩한 재산의 액수와 당사자 쌍방이 그 재산의 형성에 기여한 정도 등 일체의 사정을 참작하여 원고에게 재산분할을 할 액수와 방법을 정하여야 한다(대판 2001.6.15. 2001므626․633).[지원림p.1660]

배우자 있는 부녀와 간통행위를 하고, 이로 인하여 그 부녀가 배우자와 별거하거나 이혼하는 등으로 혼인관계를 파탄에 이르게 한 경우 그 부녀와 간통행위를 한 제3자(상간자)는 그 부녀의 배우자에 대하여 불법행위를 구성하고, 따라서 그로 인하여 그 부녀의 배우자가 입은 정신상의 고통을 위자할 의무가 있다고 할 것이나, 이러한 경우라도 간통행위를 한 부녀 자체가 그 자녀에 대하여 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없고, 또한 간통행위를 한 제3자(상간자) 역시 해의(害意)를 가지고 부녀의 그 자녀에 대한 양육이나 보호 내지 교양을 적극적으로 저지하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자녀에 대한 관계에서 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없다(대판 2005.5.13. 2004다1899).[김주수․김상용p.241]

[유책배우자의 이혼청구권이 인정되는 경우]

혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 원칙적으로 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없고, 다만 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 유책배우자의 이혼청구권이 인정된다(대판 1997.5.16. 97므155 ; 1998.6.23. 98므15․22 ; 1999.10.8. 99므1213 ; 2004.2.27. 2003므1890 ; 2004.9.24. 2004므1033 ; 2006.1.13. 2004므1378).[김형배p.1710, 지원림p.1646, 김주수p.189․198]

상대배우자의 허영, 냉대, 혼인생활거부 등의 귀책사유로 인하여 파경에 이른 뒤 유책배우자가 다른 여자와 부정한 관계를 맺는 등 쌍방의 책임으로 파경이 심화되어 부부관계를 정상으로 되돌릴 수 없을 만큼 중대한 상태가 야기되었을 뿐만 아니라 상대배우자가 내심으로는 유책배우자와의 혼인을 계속할 의사가 없으면서도 표면상으로만 이혼에 불응하고 있다면, 비록 유책배우자에게 다른 여자와 부정한 관계를 맺은 잘못이 있다 하더라도 이미 파탄된 혼인의 해소를 바라는 유책배우자의 이혼청구는 인용함이 상당하다(대판 1987.9.22. 86므87).[김주수p.199]

유책배우자의 상대방이 혼인생활을 계속할 의사가 전혀 없으면서도 오기나 보복적인 감정에서 표면상으로만 그 이혼을 거부하고 있는 것으로 볼 여지가 충분히 있다면 유책배우자의 이혼청구는 인용될 수 있다(대판 1996.6.25. 94므741).[김주수p.198]

☞ 원, 피고 사이에 혼인이 파탄에 이른 후에 피고는 원고를 무고 및 절도죄 등으로 고소하여 원고가 구속되기에 이르렀고, 그 과정에서 피고는 계속하여 원고를 엄벌에 처하도록 요청한 사실이 있고, 위 원고의 이혼소송 중에 피고는 원고와 부부관계를 유지할 의사가 없고, 원고가 다른 사람과 결혼하지 못하게 하기 위해 이혼할 수 없다는 취지의 진술을 피고측에서 한 사례이다.

간통죄의 고소를 제기하기 위하여는 먼저 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기하여야 한다는 규정이 있지만 배우자의 간통에 대처하여 상간자를 처벌하고 배우자의 회심을 유도하기 위하여 일응 고소를 하는 경우도 흔히 있으므로, 간통죄의 고소사실만을 가지고 이혼의사가 객관적으로 명백하다고 보기 어렵다(대판 1997.5.16. 97므155).[김형배p.1710, 지원림p.1646, 김주수p.199]

고소사건의 제1심 판결선고 전까지 간통죄의 고소가 취소되지 않아 유죄판결이 선고된 경우 고소한 배우자의 의사에 관계없이 간통하여 혼인생활을 파탄에 빠지게 한 유책배우자의 이혼청구가 곧 인용되어야 한다는 해석을 할 수는 없다(대판 1993.11.26. 91므177).[지원림p.1646, 김주수p.197]

甲남과 乙녀간의 혼인의 파탄원인이 甲남과 그 부모의 乙녀에 대한 냉대와 甲남이 乙녀에게 제대로 생활비도 주지 아니하면서 부부싸움 끝에 乙녀를 구타하는 등의 부당한 대우를 하는데에서 비롯되어 乙녀의 가출과 乙녀가 甲남의 직장에 찾아가 피운 소란 등도 그 원인으로 경합되는 한편 甲남과 乙녀가 본심․반심청구로써 각 이혼심판을 청구하고 있다면 두 사람 모두 혼인을 계속할 의사가 없음이 명백하다고 할 것이므로 비록 乙녀에게도 가출 등의 잘못이 있다 하더라도 이미 파탄된 혼인의 해소를 바라는 乙녀의 이혼청구(반심)는 이를 인용함이 마땅하다(대판 1987.12.8. 87므44․45).[김형배p.1710, 지원림p.1646]

재판상 이혼에 관하여 유책주의를 채택하고 있는 우리 법제에서는 민법 제840조 제1호 내지 제5호의 이혼사유가 있는 경우라도 위 각호의 이혼사유를 일으킨 배우자보다 상대방 배우자에게 혼인파탄의 주된 책임이 있는 경우에는 상대방 배우자는 위 이혼사유를 들어 이혼청구를 할 수 없다(대판 1993.4.23. 92므1078 ; 1987.9.22. 87므8).[가정법원사건의 제문제 재판자료 제101집 p.140]

청구인과 피청구인의 혼인이 청구인에 책임있는 이유로 파탄에 이르게 되었다면 설사 청구인과 피청구인이 다시 합쳐질 수 없는 부부로서 혼인관계를 계속할 수 없는 상황에 이르렀다고 하더라도 그에 책임있는 청구인은 이혼을 청구할 수 없다(대판 1985.7.23, 85므20).

피청구인에게 실제로 혼인을 계속할 의사와 동거할 의사가 전혀 없고 단순히 청구인에게 괴로움을 주기 위하여 이혼에 응하지 않고 있다는 등의 특별한 사정이 없이는 혼인의 파탄에 대하여 전적인 책임이 있는 청구인에게 재판상 이혼청구권이 없다(대판 1991.11.22. 91므23).[김주수p.194]

부부의 혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄된 경우, 그 파탄의 원인이 이혼청구인에게 전적으로 또는 주된 책임을 물어야 할 사유로 조성되었거나 청구인의 책임이 피청구인의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 않는 한 청구인의 이혼청구는 인용되어야 한다(대판 1991.7.9. 90므1067).[김형배p.1708, 지원림p.1644․1646, 김주수p.192, 가정법원사건의 제문제 재판자료 제101집 p.146]

부가 악의로 처를 유기하여 처가 다년간 식모살이를 하면서 생계를 유지하다가 타인과 재혼하여 그와 9년간 동거생활을 하다가 사별하였고 부는 처가 재혼한지 2년만에 재혼하여 지금에 이르고 있다면 처가 재혼하게 된 사실 등은 부의 책임에 돌아가므로 부는 이를 이유로 이혼을 청구할 수 없다(대판 1974.6.11. 73므29).

남편이 가정의 평화와 남녀의 본질적 평등을 무시하고 그 책임에 속하는 축접행위를 하였을 뿐만 아니라 그 내연의 처에게 대한 애정에만 사로잡혀 정처를 돌보지 않고 냉대한 결과, 가정의 파경을 초래하였다면 남편은 축첩생활에 기인한 애정의 영겁이 있다하여 재판상 이혼을 주장할 수 없다(대판 1965.9.21. 65므37).[김형배p.1709, 김주수p.197]

청구인(부)의 간통으로 가정이 파탄되고 이를 추궁하는 과정에서 시아버지가 실제로 피청구인(처)을 폭행한 이상 피청구인이 남편과 시아버지를 고소하고(고소취소됨) 부부가 이혼하기로 합의하고 위자료까지 지급되었다 해도, 이로써 부부관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되어 부부쌍방이 이혼의 의사로 상당기간 사실상 부부관계의 실체를 해소한 채 생활해 왔다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그러한 합의의 존재만으로 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유가 있다고 할 수 없다(대판 1991.11.22. 91므23).[김주수p.194]

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☞ 또한 청구인이 피청구인을 상대로 제기한 이혼심판청구의 제1심에서 피청구인에 대한 소환이 공시송달의 방법으로 이루어져서 피청구인이 모르는 사이에 청구인 승소의 심판이 선고되고 그 심판이 형식적으로 확정되자 이에 기하여 청구인이 피청구인과의 이혼신고를 하고 피청구인의 추완항소 후에 위의 간통한 여자와 혼인신고를 한 경우, 청구인이 중혼상태가 되어 청구인 부부가 이혼되지 않으면 청구인과 상간자와 의 혼인이 취소될 처지라는 사정이 청구인과 피청구인이 혼인을 계속할 수 없는 사유가 된다거나 제1심 심판을 유지하여 청구인의 이혼청구를 인용하여야 할 특별한 사정이 된다고 할 수 없다.

민법 제781조 제6항에 정한 ‘자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때’에 해당하는지 여부의 판단 기준 및 방법

민법 제781조 제6항에 정한 ‘자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때’에 해당하는지 여부는 자의 나이와 성숙도를 감안하여 자 또는 친권자·양육자의 의사를 고려하되,먼저 자의 성·본 변경이 이루어지지 아니할 경우에 내부적으로 가족 사이의 정서적 통합에 방해가 되고 대외적으로 가족 구성원에 관련된 편견이나 오해 등으로 학교생활이나 사회생활에서 겪게 되는 불이익의 정도를 심리하고,다음으로 성·본 변경이 이루어질 경우에 초래되는 정체성의 혼란이나 자와 성·본을 함께하고 있는 친부나 형제자매 등과의 유대 관계의 단절 및 부양의 중단 등으로 인하여 겪게 되는 불이익의 정도를 심리한 다음,자의 입장에서 위 두 가지 불이익의 정도를 비교형량하여 자의 행복과 이익에 도움이 되는 쪽으로 판단하여야 한다.이와 같이 자의 주관적·개인적인 선호의 정도를 넘어 자의 복리를 위하여 성·본의 변경이 필요하다고 판단되고,범죄를 기도 또는 은폐하거나 법령에 따른 각종 제한을 회피하려는 불순한 의도나 목적이 개입되어 있는 등 성·본 변경권의 남용으로 볼 수 있는 경우가 아니라면,원칙적으로 성·본 변경을 허가함이 상당하다(대법원 2009.12.11. 자 2009스23 결정 【자의성과본의변경허가】[공2010상,41] )

이혼 후 자녀의 성 변경

[1] 자의 성과 본의 변경은 모가 양육하고 있던 자(子)를 데리고 재혼하여 자가 계부의 성을 따르고자 하는 경우 등과 같이 가족관계가 변동되고 새로운 가족관계가 형성되는 상황에서 허용할 필요가 있는데, 특히 그러한 경우 법적 안정성에 대한 위협이 문제되지 않거나 성이 생물학적 부의 혈통을 상징하는 것보다 훨씬 더 큰 이익이라고 할 수 있는 ‘자의 복리’와 연관된 경우라면 성(姓)의 변경을 허용하여야 한다. [2] 모가 양육하던 자를 데리고 재혼하여 자가 계부의 성을 따르고자 성의 변경을 신청한 사안에서, 구체적인 사정을 고려하여 볼 때 친부의 성을 계속 유지하도록 함이 오히려 자의 복리에 반할 우려가 있다고 하여 자의 성과 본의 변경을 허가한 사례[서울가정법원 2009. 5.12. 자 2009브34 결정 (자의성과본의변경허가)]

자의 양육을 포함한 친권은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자의 복지에 직접적인 영향을 미치는 것이므로 부모가 이혼하는 경우에 부모 중 누구를 미성년인 자의 친권을 행사할 자 및 양육자로 지정할 것인가를 정할 때에는, 미성년인 자의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부 또는 모와 미성년인 자 사이의 친밀도, 미성년인 자의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여 미성년인 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다.

(이유부분) 사건본인들은 원고(아버지)의 무정자증으로 피고(어머니)가 제3자의 정자를 인공수정하여 출생하였던 점, 원고와 피고가 별거하기 시작한 이래 피고가 사건본인들을 양육해 오고 있는데, 그동안 그 양육에 특별한 문제가 있었던 것으로는 보이지 아니하는 점, 사건본인들은 현재 6세 남짓의 어린 나이이어서 정서적으로 성숙할 때까지는 어머니인 피고가 양육하는 것이 사건본인들의 건전한 성장과 복지에 도움이 될 것으로 보이는 점, 피고가 사건본인들의 양육에 필요한 경제적 능력을 구비하고 있는지에 의문이 있을 수 있으나 이는 원고와 양육비를 분담함으로써 어느 정도 극복할 수 있다고 볼 것인 점, 이러한 점들을 종합적으로 고려할 때 사건본인들에 대한 현재의 양육상태에 변경을 가하여 원고를 그 친권자 및 양육자로 지정하는 것이 정당하기 위하여는, 피고로 하여금 계속하여 양육하게 하는 것은 사건본인들의 건전한 성장과 복지에 도움이 되지 아니하고 오히려 방해가 되고, 원고를 친권자 및 양육자로 지정하는 것이 사건본인들의 건전한 성장과 복지에 도움이 된다고 볼 수 있어야 할 터인데, 이를 인정할 만한 사정은 기록상 찾아 볼 수 없다는 점 등을 이유로, 원고를 사건본인들에 대한 친권자 및 양육자로 지정한 원심판결을 파기한 사례(대판 2008. 5. 8, 2008므380).

법원의 결정이나 조정을 통하여 자의 양육에 관한 사항이 정해진 후 특별한 사정변경이 없더라도 그 사항이 민법 제837조 제2항에 정한 제반 사정에 비추어 부당하다고 인정되는 경우에는 가정법원이 그 사항을 변경할 수 있는지 여부?

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[1] 재산분할에 관한 협의는 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한 대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼 청구의 소에 의하여 재판상 이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다)이 이루어진 경우에는, 그 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다.

[2] 협의이혼을 전제로 재산분할의 약정을 한 후 재판상 이혼이 이루어진 경우, 재판상 이혼 후 또는 재판상 이혼과 함께 재산분할을 원하는 당사자로서는, 이혼성립 후 새로운 협의가 이루어지지 아니하는 한, 이혼소송과 별도의 절차로 또는 이혼소송 절차에 병합하여 가정법원에 재산분할에 관한 심판을 청구하여야 하는 것이지(이에 따라 가정법원이 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서는 그 협의의 내용과 협의가 이루어진 경위 등을 민법 제839조의2 제2항 소정 ‘기타 사정’의 하나로서 참작하게 될 것이다), 당초의 재산분할에 관한 협의의 효력이 유지됨을 전제로 하여 민사소송으로써 그 협의 내용 자체의 이행을 구할 수는 없다(대판 1995.10.12. 95다23156 ; 동지 2000.10.24. 99다33458 ; 2003.8.19. 2001다14061).[김형배p.1718, 지원림p.1660, 김주수p.179․227, 가정법원사건의 제문제 재판자료 제101집 p.243]

혼인의 의사가 있고 정상적으로 혼인이 성립한 경우 그 후에 혼인이 해소되더라도 예물반환 등의 문제는 발생하지 않습니다.

혼인성립으로 해제조건이 성취불능이 되어 무조건 증여가 되기 때문입니다.

관련판례로는 아래 판례를 참조하시면 됩니다. 

[관련판례]

약혼예물의 수수는 약혼의 성립을 증명하고 혼인이 성립한 경우 당사자 내지 양가의 정리를 두텁게 할 목적으로 수수되는 것으로 혼인의 불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성질을 가지므로, 예물의 수령자측이 혼인 당초부터 성실히 혼인을 계속할 의사가 없고 그로 인하여 혼인의 파국을 초래하였다고 인정되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 신의칙 내지 형평의 원칙에 비추어 혼인 불성립의 경우에 준하여 예물반환의무를 인정함이 상당하나, 그러한 특별한 사정이 없는 한 일단 부부관계가 성립하고 그 혼인이 상당 기간 지속된 이상 후일 혼인이 해소되어도 그 반환을 구할 수는 없으므로, 비록 혼인 파탄의 원인이 며느리에게 있더라도 혼인이 상당 기간 계속된 이상 약혼예물의 소유권은 며느리에게 있다(대판 1996.5.14. 96다5506 ; 동지 1994.12.27. 94므895)